Archive en julio 2014

¿Se debe anular de oficio un contrato público?

A raíz de que la compra de equipos de seguridad, a un costo de $125 millones a la italiana
Selex Sistemi Integrati –filial de Finmeccanicca–  no están cumpliendo su función; analizan
algunos, según medios de comunicación, la posibilidad de revocar el contrato en
cuestión.
La revocatoria
del contrato público, refrendado por Contraloría, de oficio, no puede darse a
lo legal, pues se estaría violando el principio de legalidad.
 ¿Qué
ha dicho la Corte sobre la fuerza de los contratos?
“Transcrito lo anterior debemos exponer
que en nuestro derecho positivo se reconoce el derecho a pactar con fuerza de
ley interpartes situaciones específicas dentro de un acuerdo, derecho
reconocido en el artículo 976 del Código Civil, el cual es señalado como
violado por parte del demandante. Dicho artículo indica que, “Las
obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.  (Sentencia  del 6 de mayo de 2010, de la Sala Tercera de
la Corte Suprema de Justicia).
¿Cuál es el mecanismo apropiado para poder
anular un contrato según la Corte?
“El mecanismo apropiado para discutir el tema atinente a la
celebración, incumplimiento o extinción de los contratos administrativos, es la
proposición de una acción autónoma con esa finalidad concreta, para la cual es
competente la Sala.
En esa acción el interesado deberá indicar las declaraciones que
solicita (Vgr. la declaratoria de resolución o rescisión del contrato, etc.) y
los motivos en que pretende apoyarse para solicitar las mismas”. (Resolución de 5 de junio de 2006, Mgdo.
Ponente Adán Arnulfo Arjona de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia).
El código judicial, le da competencia a la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, para anular un contrato público.
Artículo 97.
A la Sala Tercera le están atribuidos
los procesos que se originen por actos, omisiones, prestaciones defectuosas o
deficientes de los servidores públicos, resoluciones, órdenes o disposiciones
que ejecuten, adopten, expidan o en que incurran en ejercicio de sus funciones
o pretextando ejercerlas, los funcionarios públicos o autoridades nacionales,
provinciales, municipales y de las entidades públicas autónomas o
semiautónomas.
En consecuencia, la Sala Tercera conocerá en materia administrativa de
lo siguiente:
5. De las cuestiones suscitadas con
motivo de la celebración, cumplimiento o
extinción de los contratos administrativos.

La
vía penal también queda abierta, para presentar las denuncias que el caso
pudiera ameritar.

COMENTARIOS SOBRE El METROBUS

El
transporte masivo que reemplazó a los diablos rojos, por la inadecuada
administración que vemos en el METRO BUS hoy; esta opacando, algunos beneficios
que le ha traído a los ciudadanos, el nuevo sistema, como son:
·               Traslados
con mayor confort y seguridad.
·               Mejora
en la imagen urbana.
·               Eliminación
del secretario de los conductores, que no beneficiaba el servicio.
·               Eliminación
de los conductores irresponsables.
·               Les
da estabilidad laboral a los trabajadores del volante.
·               Otorga
seguro de asiento al usuario.
·               Otorga
seguro por responsabilidad civil y daños contra la propiedad de terceros.
·               Otorga
un servicio las 24 horas al día, los 365 días del año.
·               El
usuario paga una solo tarifa para realizar su viaje en un sentido, hasta 2
trasbordos,   mientras los realice consecutivamente en un lapso
máximo de 150 minutos dentro de las rutas troncales y transversales.

¿Qué se puede hacer hoy sobre el tema?
Se le puede resolver el contrato a la
empresa
La
posibilidad de resolverle el contrato a la empresa, es  en base a lo que dispone la
ley 22 de 2006 (de contratación pública) y el contrato de concesión No. 21-10,
en sus cláusulas trigésima y trigésima primera.
El
concesionario no ha puesto de su parte y
un sector importante de la población, sufre inmisericordemente a diario.
La causal para iniciar el proceso podría ser; la
del incumplimiento de las cláusulas del contrato y/o, la reiteración de faltas
graves.
¿Este proceso de
resolución (extinción) traumaría el sistema?
En lo más mínimo, ya que la cláusula trigésima
primera ibídem, reza que todos los bienes, buses y demás, revertirán al Estado
a fin de mantener la continuidad de la prestación del servicio público de
transporte. El Estado, por justicia,  le pagaría por los bienes
revertidos, al concesionario, mediando un proceso de liquidación de contrato
público y en los términos que subyacen en la adenda 2.
El Estado podría administrar el sistema per se, o
mediante la creación de una empresa mixta, como hizo con los corredores, o
podría llamar, a un proceso de libre concurrencia, a otros operadores.
Se deja claro que la fiadora del contrato, antes de
hacer efectivo su fianza, por el monto de B/. 46, 250,000.00 y antes de que
todos los bienes pasen al Estado,  podría sustituir o subrogarse, si
lo quisiera, de todos los derechos del concesionario, pudiendo efectuar el
contrato a sus expensas.
¿Qué no se debiera hacer hoy sobre el tema?
Aplicar el rescate administrativo del
METROBUS

Esta idea la veo descabellada y fuera de orden. ¿El porqué de mi afirmación?

Debido a que el rescate administrativo, lleva aparejado la obligación de
indemnizar al afectado.

Esta figura lo contempla la ley de contrataciones públicas en su artículo 114,
y permite al Estado, por razones de interés público, el rescate de los bienes y
las obras dadas en concesión, previa autorización del Consejo de Gabinete.

El mismo artículo obliga a indemnizar y/o compensar al contratista
–concesionario. Esto quiere decir, que sería un beneficio para el contratista
que se aplique el rescate administrativo, pues nunca perderá su inversión, ni
su ganancia proyectada en el tiempo.

Recordemos el pago millonario que tuvo que hacer el Estado, cuando pretendió
rescatar los corredores.

¿Qué dice el contrato de Concesión No. 21-10, (METROBUS) sobre el rescate
administrativo?

En su Cláusula Trigésima Tercera, reza que en caso de producirse el rescate
administrativo de la concesión, el concesionario recibirá del Estado por
concepto de indemnización, un monto que será determinado por la vía de la
valoración de la empresa, a partir de todos los parámetros que sea necesario
considerar.

Concluyo que con el rescate administrativo, se beneficiaría a la concesionaria,
de manera integral en una proyección de ganar-ganar y esto sería inadmisible,
por el mal servicio que muchos pensamos que está dándole a los ciudadanos.

Se aclara que si el gobierno no pone coto al transporte pirata, el
concesionario podría alegar el incumplimiento de la cláusula vigésima sexta,
inciso a) del contrato, que obliga al Estado a permitirle al concesionario, el
desarrollo, implementación, administración y explotación de los servicios otorgados
en concesión, correcta y pacíficamente, según los términos del contrato.

Proyecto legislativo electoral inconstitucional e inconveniente

Unas reformas al Código Electoral,
relativa al proceso de impugnación, fueron prohijadas en la Comisión de
Gobierno.

Esta instancia aprobó por unanimidad darle curso para el primer debate a dicha
propuesta.
Sumario

1. Un artículo propuesto reza en términos generales, que en los circuitos
plurinominales, solo se dejara de entregar la credencial al candidato que
afecte la causal de impugnación invocada y deberá entregarse la misma a los
demás candidatos que hubieren participado de la elección y que hayan sido
previamente proclamados.
2. Promueve que en caso de que se convoque
a nuevas elecciones se otorgue un subsidio económico a los partidos y a los candidatos
independientes de dicha circunscripción. Esto lo veo inconveniente desde el punto
de vista presupuestario. Es más, ni siquiera la ciudadanía sabe de la rendición
de cuentas que hacen los partidos y candidatos, sobre el uso del subsidio
electoral. Es un exabrupto.
3.  Busca evitar que se haga una nueva elección,
si se anula una, por la causal  consistente
en la celebración de las elecciones sin las garantías requeridas en la
Constitución  Política y en el Código
Electoral (es la principal casual que privó, en las impugnaciones de las   elecciones del 4 de mayo).  Se proclamarán los candidatos más votados, en
su defecto, pues se anula la participación de los candidatos impugnados en el
proceso.  
Desean ganar por forfait. Esto es increíble, lo que se hace
para favorecer a una facción partidaria.
4. Se consignó que esta ley es de
orden público y tiene efectos retroactivos en relación a las demandas de
nulidad de elección y proclamación interpuesta con motivo de las elecciones generales
del 4 de mayo de 2014.

Las leyes electorales afirmo, rigen hacia el futuro y no para el pasado. Huelga
añadir, que el proyecto planteado no es de orden público, a lo legal,  pues no alude a la seguridad y buen
funcionamiento del Estado, a la seguridad personal y colectiva de los asociados
en general.  Es una idea hecha a la medida de algunos candidatos, para
favorecerlos.

Mi criterio es que debe esperarse el análisis integral de las reformas al
código electoral, que se han anunciado que vienen en el futuro.


La Constitución dice en su artículo 163, que es prohibido a la Asamblea
Nacional, el expedir leyes que contraríen la letra o el espíritu de esta
Constitución.

Exabrupto legislativo

Una reforma al Código Electoral relativa
al proceso de impugnación fue prohijada en la Comisión de Gobierno, este martes.

En su primera sesión, esta instancia aprobó por unanimidad darle curso para el
primer debate a dicha propuesta.

El anteproyecto 32 del diputado Pedro Miguel González busca reformar el
artículo 347 del Código Electoral a fin de que los candidatos en circuitos
plurinominales, que son proclamados y que no tengan ninguna relación con las
demandas de nulidad, reciban sus credenciales.
El artículo propuesto reza en términos
generales, que en los circuitos plurinominales, solo se dejara de entregar la
credencial al candidato que afecte la causal de impugnación invocada y deberá
entregarse la misma a los demás candidatos que hubieren participado de la
elección y que hayan sido previamente proclamados.

Esta iniciativa debe objetarse, por lo siguiente:

1. Al debatirse el anteproyecto de marras, abre el
compás para que se incluya un aparte que le dé, de manera INCONSTITUCIONAL, el
efecto retroactivo que necesitan, para ayudar a sus copartidarios impugnados;
violentándose así de manera directa, el artículo 46 de la Carta Magna que
dispone que las leyes no tienen efecto retroactivo, excepto las de orden
público o de interés social cuando en ellas así se exprese. En materia
criminal, la Ley favorable al reo tiene siempre preferencia y retroactividad,
aun cuando hubiese sentencia ejecutoriada. Las leyes electorales afirmo, rigen
hacia el futuro y no para el pasado. Huelga añadir, que el anteproyecto planteado
no puede ser de interés social, porque no toca a la protección de los sectores
desvalidos, a la asistencia y ayuda de las clases necesitadas ni al bienestar
social, ni mucho menos es de orden público, pues no alude a la seguridad y buen
funcionamiento el Estado, a la seguridad personal y colectiva de los asociados
en general. 

2. Debe esperarse el análisis integral de las
reformas al código electoral, que se han anunciado que vienen en el futuro.


3. Pareciera ser una iniciativa particular, para
favorecer solo a un sector definitivo, a manera de privilegio especial.

4. La Constitución dice en su artículo 163, que es
prohibido a la Asamblea Nacional, el expedir leyes que contraríen la letra o el
espíritu de esta Constitución.




Los delitos contra la administración pública no admiten desistimiento

Es un hecho público y notorio que el Consejo de Gabinete, en la Resolución No. 140 de 22 de julio de 2014, autorizó el desistimiento de la querella interpuesta, otrora, en favor de algunos dirigentes sindicales, por la comisión del supuesto delito contra la administración pública.

El fundamento para el desistimiento de marras, lo precisaron en el artículo 1092 del código judicial, que es una norma general, que reza así:

Artículo 1092.
Los representantes del Estado, de los Municipios y de cualquiera otra institución descentralizada, autónoma o semiautónoma, no pueden desistir de los procesos o de las pretensiones que hayan entablado o ejercitado o de la oposición a la demanda que contra dichas entidades se haya entablado o ejecutado, sin autorización del Consejo de Gabinete, del Consejo Municipal, o del organismo o corporación que deba darla según la Ley.

No obstante, la norma ut supra (antes descrita) no aplica para el caso en cuestión, a mi criterio, por la interpretación a contrario sensu del artículo 1965 Ibídem, que es especial.

Es decir, como el siguiente artículo especial del código judicial, no contempla el delito contra la administración pública, no le debe ser dable al juez, el admitir un desistimiento, por ese delito, (delito contra la administración pública) ya que los funcionarios solo pueden hacer lo que la ley prevé. (Principio de estricta legalidad, en rango constitucional).

Artículo 1965.
Podrá terminarse el proceso y ordenarse su archivo por desistimiento de la pretensión punitiva en los delitos de hurto; lesiones y homicidio por imprudencia; lesiones personales; estafa; apropiación indebida; usurpación, siempre que en su ejecución no hubiere violencia, amenazas, abuso de confianza o clandestinidad; daños; incumplimiento de deberes familiares; expedición de cheques sin suficiente provisión de fondos; calumnia e injuria; inviolabilidad de domicilio, salvo los ejecutados con violencia sobre las personas, con armas o por dos o más personas; contra la inviolabilidad del secreto y otros fraudes contemplados en el Capítulo IV, Título IV, Libro II del Código Penal. El desistimiento podrá realizarse por la persona ofendida, su heredero declarado o representante legal, si el imputado no registra antecedentes penales y se hubiere convenido en la reparación del daño.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no podrá aplicarse en el caso del delito de homicidio culposo cuando concurran las siguientes circunstancias:
1. Cuando el causante se encontrare bajo los efectos de bebidas embriagantes, de drogas o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica;
2. Cuando el agente abandone, sin justa causa, el lugar de la comisión de los hechos; y
3. Cuando la persona hubiere sido favorecida con este beneficio dentro de los cinco años anteriores.

Amanecerá y veremos como decide el juez de la causa, finalmente el pedido.

UN ACTO PÚBLICO DEL MEF QUE NO TIENE FUNDAMENTO LEGAL

El MEF informó de la convocatoria a una licitación abreviada para contratar auditorías especializadas que permitan esclarecer la ruta del dinero e identificar el uso que se le dio a cada dólar de los fondos públicos, y los posibles responsables de las irregularidades cometidas entre el 1 de julio de 2009 y el 30 de junio de 2014.

El acto público anunciado a mi juicio podría considerarse desde ya, sin sustento legal, debido a que la contralora Gioconda Torres de Bianchini giró instrucciones en esos instantes, para auditar las juntas comunales y alcaldías desde el periodo de 2004 al 2014, previa solicitud de la procuradora general de la nación, Ana I. Belfon. Informaron los medios.

Con el inicio de esta auditoría se da respuesta a la solicitud que realizó Belfon el 16 de junio, cuando abrió de oficio una investigación penal por la utilización de fondos del Estado en las juntas comunales, municipios y alcaldías del país por un periodo de 2004 a 2009 y 2009 a 2014.

La Ley No. 32 de 1984, publicada en la Gaceta Oficial Nº 20188 del 20 de noviembre de 1984, desarrolla las funciones de la Contraloría General y entre las cuales, está la siguiente:

“Realizará inspecciones e investigaciones tendientes a determinar la corrección o incorrección de las operaciones que afecten patrimonios públicos y, en su caso, presentará las denuncias respectivas. Estas investigaciones pueden iniciarse por denuncia o de oficio, cuando la Contraloría lo juzgue oportuno.

Al instruir una investigación, la Contraloría practicará las diligencias tendientes a reunir los elementos de juicio que esclarezcan los hechos, pudiendo recibir testimonios, designar peritos, realizar inspecciones y practicar cualesquiera otras pruebas instituidas por la ley.”

No puede una empresa privada entrometerse en las funciones de un ente estatal, con rango constitucional, que ya está investigando un caso, en acatamiento de lo que le pidió, el Ministerio Público.

El contrato que devenga del acto público anunciado por el MEF, NO DEBE SER REFRENDADO POR CONTRALORIA, por razones obvias.

Lo que debe hacer el MEF de manera inmediata, a mi criterio, es cancelar el acto público anunciado.

El rescate administrativo del METRO BUS

El gobierno está analizando la posibilidad de aplicar la figura del rescate administrativo, en la concesión de la empresa TRANSPORTE MASIVO DE PANAMA S.A. y el Metro Bus. Esto se ha dicho en los medios.

Esta idea la veo descabellada y fuera de orden. ¿El porqué de mi afirmación?

Debido a que el rescate administrativo, lleva aparejado la obligación de indemnizar al afectado.

Esta figura lo contempla la ley de contrataciones públicas en su artículo 114, y permite al Estado, por razones de interés público, el rescate de los bienes y las obras dadas en concesión, previa autorización del Consejo de Gabinete.

El mismo artículo obliga a indemnizar y/o compensar al contratista –concesionario. Esto quiere decir, que sería un beneficio para el contratista que se aplique el rescate administrativo, pues nunca perderá su inversión, ni su ganancia proyectada en el tiempo.

Recordemos el pago millonario que tuvo que hacer el Estado, cuando pretendió rescatar los corredores.

¿Qué dice el contrato de Concesión No. 21-10, (METRO BUS) sobre el rescate administrativo?

En su Cláusula Trigésima Tercera, reza que en caso de producirse el rescate administrativo de la concesión, el concesionario recibirá del Estado por concepto de indemnización, un monto que será determinado por la vía de la valoración de la empresa, a partir de todos los parámetros que sea necesario considerar.

Concluyo que con el rescate administrativo, se beneficiaría a la concesionaria, de manera integral en una proyección de ganar-ganar y esto sería inadmisible, por el mal servicio que muchos pensamos que está dándole a los ciudadanos.

Lo que hay que hacer a mi juicio, es exigirle de manera severa a la empresa el férreo cumplimiento de los términos del contrato, y si fuere el caso, o el pactar una adenda, sin costo para el Estado, que permita la incorporación de nuevos buses para cubrir la demanda efectiva o la resolución del contrato pertinente.

Se aclara que si el gobierno no pone coto al transporte pirata, el concesionario podría alegar el incumplimiento de la cláusula vigésima sexta, inciso a) del contrato, que obliga al Estado a permitirle al concesionario, el desarrollo, implementación, administración y explotación de los servicios otorgados en concesión, correcta y pacíficamente, según los términos del contrato.

Un contrato que pudiera no refrendarse

El MEF informó de la convocatoria a una licitación abreviada para contratar auditorías especializadas que permitan esclarecer la ruta del dinero e identificar el uso que se le dio a cada dólar de los fondos públicos, y los posibles responsables de las irregularidades cometidas entre el 1 de julio de 2009 y el 30 de junio de 2014.

El contrato que devenga del acto público de marras, a mi juicio, no debiera ser refrendado por la Contraloría General, ya que la Ley No. 32 de 1984, publicada en la Gaceta Oficial Nº 20188 del 20 de noviembre de 1984, desarrolla las funciones de la Contraloría General y entre las cuales, está la siguiente:

“Realizará inspecciones e investigaciones tendientes a determinar la corrección o incorrección de las operaciones que afecten patrimonios públicos y, en su caso, presentará las denuncias respectivas. Estas investigaciones pueden iniciarse por denuncia o de oficio, cuando la Contraloría lo juzgue oportuno.

Al instruir una investigación, la Contraloría practicará las diligencias tendientes a reunir los elementos de juicio que esclarezcan los hechos, pudiendo recibir testimonios, designar peritos, realizar inspecciones y practicar cualesquiera otras pruebas instituidas por la ley.”

No puede una empresa privada quitarle las funciones de un ente estatal, con rango constitucional. Lo que debe hacer el MEF, a mi criterio, es solicitarle la auditoría a la Contraloría, y con el resultado de la investigación, proceder penalmente, si corresponde.

Por la experiencia que tengo en estos casos (17 años como ex –asesor legal de la Contraloría), comento que el Ministerio Público, si se le llegara a presentar una denuncia por un mal manejo de fondos públicos, lo que hará sería pedir un informe- auditoría de la Contraloría, sobre el particular. O sea, se estaría erogando una suma innecesaria en un contrato público, que pudiera ser objeto de análisis inclusive, en el Tribunal de Cuentas.

En el evento de que la Contralora, se niegue a hacer la auditoria que pudiera ser pedida por el MEF, lo que hay que hacer sería, denunciar a la Contralora ante la Corte.

Hipótesis.

¿Qué pasaría si ya la Contraloría estuviera investigando o iniciase una investigación oficiosa, sobre el hallazgo del MEF y por otro lado, el MEF estuviere gestionando una auditoria privada, sobre el mismo caso?

Ante la ley, la auditoria de la Contraloría es la que pesaría, por mandato constitucional. (Artículo 279 y 280). La auditoría privada, no tendría ninguna validez legal.

¿Qué pasaría si la Contraloría refrenda el contrato del MEF, bajo comentario?

Le estuviera diciendo al país, que transita por el camino de la ineptitud y de la violación manifiesta de la ley, que le ha encomendado funciones que no puede delegar.

Dura es la ley pero es la ley.

El METRO BUS

El
transporte masivo que reemplazó a los diablos rojos, por la inadecuada
administración que vemos en el METRO BUS hoy; esta opacando, algunos beneficios
que le ha traído a los ciudadanos, el nuevo sistema, como son:
·              
Traslados con mayor confort y seguridad.
·              
Mejora en la imagen urbana.
·              
Eliminación del secretario de los conductores, que
no beneficiaba el servicio.
·              
Eliminación de los conductores irresponsables.
·              
Les da estabilidad laboral a los trabajadores del volante.
·              
Otorga seguro de asiento al usuario.
·              
Otorga seguro por responsabilidad civil y daños
contra la propiedad de terceros.
·              
Otorga un servicio las 24 horas al día, los 365
días del año.
·              
El usuario paga una solo tarifa para realizar su
viaje en un sentido, hasta 2 trasbordos,   mientras los realice consecutivamente en un
lapso máximo de 150 minutos dentro de las rutas troncales y transversales.

Sería irresponsable tachar los METRO BUSES, por la mala administración que
gravita hoy en el sistema; lo que hay que hacer a mi juicio, es exigirle de
manera severa a la empresa MI BUS el férreo cumplimiento de los términos del
contrato, y si fuere el caso, o el pactar una adenda, sin costo para el Estado,
que permita la incorporación de nuevos buses para cubrir la demanda efectiva o
la resolución del contrato pertinente.
Se
aclara que si el gobierno no pone coto al transporte pirata, el concesionario podría
alegar el incumplimiento de la cláusula vigésima sexta, inciso a) del contrato,
 que obliga al Estado a permitirle al
concesionario, el desarrollo, implementación, administración y explotación de
los servicios otorgados en concesión, correcta y pacíficamente, según los términos
del contrato.

El Contralor Municipal

El presidente de la Asamblea Nacional de Diputados, Adolfo Valderrama, propuso el 22 de julio, la creación de la figura de Contralor Municipal.

Según Valderrama se debe evaluar la creación del cargo de contralor para los gobiernos locales como parte del proceso de descentralización del país.

Esta idea de materializarse en ley, seria abiertamente inconstitucional, pues la Carta Magna en su artículo 279, determina que solo habrá un organismo estatal independiente, denominado Contraloría General de la República, cuya dirección estará a cargo de un funcionario público que se denominará Contralor General, secundado por un Subcontralor, quienes serán nombrados para un periodo igual al del Presidente de la República.

Por su parte, el artículo 280 del mismo texto reza que es la Contraloría la única que tendría la función de fiscalizar y regular, mediante el control previo o posterior, todos los actos de manejo de fondos y otros bienes públicos, de todas las entidades públicas, sin excepción.

Si se duda de la transparencia y efectividad del trabajo de un Contralor, la Asamblea lo que podría hacer es citarlo para que rindiera cuentas, mas no, el crear un cargo paralelo a la de la Contraloría General.